Le suivi et le contrôle des décisions prises par le Maire concernant les marchés inférieurs à 206.000 Euros (hors taxes) s’impose comme une tâche incontournable pour les élus, militants, associations locales concernées, ..[ voir sur le compte rendu périodique du maire de ses décisions prises au titre de ses pouvoirs délégués, la [fiche pratique No 64 ; sur la publication annuelle d’une liste des marchés fiche pratique No 80 ; sur le caractère exécutoire des décisions la fiche pratique No 100; sur des exemples de documents exigibles d’une collectivité territoriales, la fiche pratique No 217 ; sur les différentes réactions envisageables en cas d’irrégularités constatées : la fiche pratique No 217 ]].

En effet, sans avoir besoin d’aucune décision du Conseil Municipal l’y autorisant, le Maire dispose en cette qualité, si les sommes nécessaires à la phase de mise en concurrence sont inscrites au budget, d’une entière compétence et latitude pour la phase de « préparation » des marchés publics quels que soient leurs montants et notamment pour engager les procédures préalables de mises en concurrence ou d’appel d’offres : C.E. 4 avril 1997 Commune d’Orcet [.. Voir également en ce sens : [réponse ministérielle du 27 janvier 2004 ]].

Toutefois, il n’est pas habilité à décider seul de la conclusion elle-même du marché, sauf deux catégories d’exceptions dont la seconde est si large toutefois, qu’elle est clairement devenue aujourd’hui « la règle » :

1) quand il est spécialement autorisé à le faire par une décision du Conseil Municipal précisant la définition du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché [L'[Ordonnance du 6 juin 2005
ajoute à l’article L 2122-21 du Code Général des Collectivités Territoriales un article L 2122-21-1 du Code Général des Collectivités Territoriales qui dispose : « – La délibération du conseil municipal chargeant le maire de souscrire un marché déterminé peut être prise avant l’engagement de la procédure de passation de ce marché. Elle comporte alors obligatoirement la définition de l’étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché. (..)
]].

2) quand le Conseil Municipal a délégué au Maire en application de l’article L 2122-22 du Code Général des Collectivités Territoriales , le pouvoir de décider seul de conclure les marchés d’un montant inférieur à un montant déterminé, à charge de lui en rendre compte périodiquement, dans certaines limites et sous certaines conditions.

C’est ce second régime que nous nous proposons d’examiner ici.

Quels marchés publics peuvent être délégués au maire par le Conseil Municipal ?

Dans la liste limitative prévue à l’article L 2122-22 du Code Général des Collectivités Territoriales des compétences du Conseil Municipal que celui-ci est autorisé spécialement à déléguer au Maire figure celle  »
« 4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres d’un montant inférieur à un seuil défini par décret ainsi que toute décision concernant leurs avenants qui n’entraînent pas une augmentation du montant du contrat initial supérieure à 5 %, lorsque les crédits sont inscrits au budget « 
[Il s’agira donc essentiellement, dans la pratique, des marchés conclus selon une « procédure adaptée » ou dans le langage des services, des « MAPA » ou « MSFP ». On ne peut ignorer les inconvénients pratiques, pédagogiques et juridiques qui résultent du fait que le Législateur utilise le renvoi pour la détermination du montant plafond de la compétence du Maire, à une formule d’interprétation délicate puisqu’outre l’incommodité pratique à la lecture, il reste, nous allons le voir, quelques doutes sur ce que recouvre exactement l’expression « peuvent être passés sans formalités préalables en raison de leur montant »? N’eût-il pas mieux adapté dans l’intérêt notamment des élus et des services des collectivités territoriales de renvoyer la fixation du montant à un Décret d’application qui aurait fixé ce chiffre, en le déconnectant alors clairement des questions relatives aux procédures de passation des marchés publics figurant au Code des Marchés Publics ? Sur l’ancienne rédaction de 2122-22 voir : [article 2122-22 abrogé ]].

L’article 26 VII du Code des Marchés Publics dispose que
« Les marchés sans formalités préalables mentionnés dans le Code Général des Collectivités Territoriales (..) sont les marchés d’un montant inférieur aux seuils (..) :

– Pour les marchés de fournitures et de services, (..) de 206.000 €uros HT (..)
– Pour les marchés de travaux, (..) de 206.000 €uros HT.

C’est dire que le Maire, dans ces Communes, reçoit délégation de décider seul des marchés d’un montant relativement élevé étant souligné que naturellement, le Conseil Municipal, ou le Maire lui même pourraient préférer, opter dans leur commune, pour l’adoption d’une délégation du Conseil Municipal dans ce domaine se cantonnant à des marchés d’un montant inférieur à celui de ces maximums légaux [ pour un exemple intéressant de délibération limitant la délégation du maire aux marchés inférieurs à 90.000 €uros conclus selon la « procédure adaptée » : [délibération du 20 décembre 2004 de la ville d’Albigny sur Saône.]].

Lorsque le Conseil Municipal a ainsi donné délégation de compétence au Maire, il ne peut plus, sauf empêchement du Maire, ou sauf à retirer sa délégation comme il pourrait le faire à tout moment, exercer lui-même la compétence ainsi déléguée. Tout juste, pourrait-il peut-être confirmer a postériori la décision prise par le Maire dans le cadre de ses pouvoirs délégués [voir en ce sens concernant ici l’exercice délégué du droit de préemption : [C.A.A.PARIS, 14 juin 1994 Ville de Chatou]].

La suppression de la saisine systématique par le Maire de la Commission d’Appel d’Offres pour les « avenants » de plus de 5% du marché

La loi de simplification du droit du 20 décembre 2007 a supprimé l’obligation pour le Maire de saisir la Commission d’appel d’offres pour les avenants dans certains cas en décidant dans son article 19 :

L’article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés qui, conformément aux dispositions du code des marchés publics, n’ont pas été soumis eux-mêmes à cet avis. »

Il résultait d’une maladresse de rédaction de l’article 49-1 de la Loi du 29 janvier 1993 modifiée sur la prévention de la corruption que quel que soit le montant initial du marché, un « avenant » de plus de 5% du montant de celui-ci est obligatoirement soumis à la commission d’appel d’offres. Le Maire se trouvait alors tenu de saisir celle-ci : voir en ce sens la réponse ministérielle du 15 juillet 2005 ci-contre [ L’article 49-1 dispose sans qu’il soit spécialement question ici des instances locales : « Tout projet d’avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services ou à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 p. 100 est soumis pour avis à la commission d’appel d’offres ou à la commission visée à l’article 43. L’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement informée de cet avis. « ]] .

Le maintien paradoxal de l’obligation de saisir le Conseil Municipal pour les « avenants » de plus de 5% du marché .. quel que soit le montant du marché initial !

De la nouvelle rédaction de l’article L 2122-22 du C.G.C.T. issue de l’article 13 de la la loi du 20 décembre 2007 de « simplification du droit », il ressort que les avenants de plus de 5% ne peuvent être délégués au Maire.
Ceux-ci seront donc soumis au Conseil Municipal, ce qui est assez paradoxal, voire même ubuesque : ainsi, dans le cas d’un marché initial d’un montant de 5.000 Euros, il faut donc soumettre aux votes du Conseil Municipal des avenants de marché à 250 €uros .. alors même que le Maire conclut seul, par délégation, les marchés jusqu’à 206.000 €uros !

Règles de publicité préalable et de mise en concurrence

Il faut souligner que contrairement à ce que peut donner à penser la formule ici bien mal choisie de « marchés qui peuvent être passés sans formalités préalables« , des marchés pouvant atteindre de tels montants sont en réalité soumis, selon leurs seuils, à une grille de formalités obligatoires de publicité et de mise en concurrence, énoncées notamment à l’article [40 du Code des Marchés Publics.

A défaut de respecter ces règles de publicité et de mise en concurrence, qu’on peine ici à ne pas qualifier de « formalités » qui sont bien « préalables », le maire s’exposerait à des poursuites pénales pour manquement aux règles de liberté d’accès et d’égalité des candidats [Voir sur ce point les dispositions de l’article [432-14 du Code Pénal relatives aux atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics]].

Par ailleurs, et bien que le marché « peut être passé » sans formalités préalables en considération de son montant, et donc selon une procédure adaptée (MAPA) rien n’oblige le maire à le passer sans formalités, et rien n’interdit donc au Maire, si bon lui semble, de décider d’une procédure formalisée : s’il est interdit d’éluder les mesures de mise en concurrence lorsqu’elles sont obligatoires, rien pour autant n’empêche de les adopter lorsqu’elles ne le sont pas. Un tel choix de procédure formalisée serait naturellement sans conséquences quant à la détermination de l’autorité habilitée à décider de la passation qui resterait toujours le Maire, étant entendu que c’est le montant du marché qui est ici pris en compte, et non le mode de passation retenu.

Les marchés publics d’un montant inférieur à 4.000 €

L’article 28 alinéa 4 du Code des Marchés Publics indique cependant que les marchés de travaux, de fournitures et de services d’un montant inférieur à 4.000 €uros HT peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence préalables. Encore faut-il préciser que, sans jurisprudence concordante, ce texte récent soulève un certain scepticisme : les principes de transparence et d’égalité d’accès peuvent continuer de s’appliquer dans certaines limites et mesures à ces petits marchés publics.

Délégation de « signature » aux élus des décisions du Maire prises au titre de ses pouvoirs délégués par le Conseil Municipal

L’article L 2122-23 du Code Général des Collectivités Territoriales entré en application le 13 août 2004, prévoit expressément qu’à défaut de disposition contraire dans la délibération du Conseil Municipal décidant de déléguer ses compétences au Maire, les décisions peuvent être « signées » par un adjoint ou un Conseiller Municipal dans les conditions de L 2122-18 du Code Général des Collectivités Territoriales .

Cette délégation qui est donc implicite dans la délibération, est une délégation de « signature », la décision restant quant à elle de la compétence exclusive du Maire. Une délégation de compétence du Maire à l’adjoint serait manifestement entâchée d’illégalité.

A contrario, il s’infère donc de ce texte que le Directeur des Services Techniques et le Directeur Général des Services n’ont pas de délégation de signature pour ces décisions, l’article L 2122-19 du Code Général des Collectivités Territoriales n’étant pas au nombre des délégations de signatures spécialement prévues pour l’application de L 2122-23 du Code Général des Collectivités Territoriales [la circulaire du Ministre de l’intérieur du 10 août 2004 en fichier pdf ci-joint n’étant pas à jour de la Loi du 13 août de la même année modifiant l’article L 2122-23, doit être re-située dans son contexte historique, et elle est donc devenue partiellement caduque 4 jours plus tard]].

Ici encore, il est important de ne pas confondre la décision du Maire de conclure un marché avec une entreprise, et l’exécution de ladite décision : inaptes à signer les décisions du Maire, les Directeurs des Services retrouvent néanmoins leur délégation de signature pour signer les actes d’exécution de ces décisions, et donc les marchés conclus à la suite et en application de celles-ci^[1].

Affichage, et transmission sous quinzaine au représentant de l’Etat des décisions du Maire prises en application de ses pouvoirs délégués

Prétextant de prétendues difficultés pratiques de mise en oeuvre, les municipalités s’abstiennent malheureusement très souvent de respecter les obligations qui suivent. Pour autant, elles figurent dans nos textes, et il convient de les rappeler.

L’article L 2122-23 du Code Général des Collectivités Territoriales dispose que « les décisions prises par le maire en vertu de l’article L. 2122-22 sont soumises aux mêmes règles que celles qui sont applicables aux délibérations des conseils municipaux portant sur les mêmes objets ». On pourrait en conclure logiquement que ces décisions du Maire sont soumises à une obligation d’affichage de l’article L 2121-25 du Code Général des Collectivités Territoriales [on ne trouve cependant pas de jurisprudence établie sur ce point, et dans la pratique, il semble que ces décisions ne fassent pas systématiquement l’objet d’un affichage équivalant à celui des délibérations du Conseil Municipal, les villes s’y refusant prétextant généralement une prétendue impossibilité technique de le faire, ce qui est toutefois un argument manifestement .. spécieux : une liste de 20 ou 30 marchés décidés par le Maire occupe généralement sur une seule page de format traditionnel dit « A4 » et pourrait donc être aisément affichée]].

A tout le moins, et aux termes de l’article [L 2131-1 du Code Général des Collectivités Territoriales les décisions du Maire prises en application de ses pouvoirs délégués doivent pour être exécutoires faire l’objet d’une publicité, d’un affichage ou d’une notification et être en outre transmises au représentant de l’Etat dans le Département[« Les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit dès qu’il a été procédé à leur publication ou affichage ou à leur notification aux intéressés ainsi qu’à leur transmission au représentant de l’Etat dans le département ou à son délégué dans l’arrondissement. Pour les décisions individuelles, cette transmission intervient dans un délai de quinze jours à compter de leur signature.
Cette transmission peut s’effectuer par voie électronique, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat ;
Le maire certifie, sous sa responsabilité, le caractère exécutoire de ces actes.
La preuve de la réception des actes par le représentant de l’Etat dans le département ou son délégué dans l’arrondissement peut être apportée par tout moyen. L’accusé de réception, qui est immédiatement délivré, peut être utilisé à cet effet mais n’est pas une condition du caractère exécutoire des actes » voir : [C.E. 10 juin 1996, Préfet de la Côte d’or ]].

Concernant la transmission au Préfet, il faut naturellement toujours ne pas confondre et bien distinguer d’une part, la décision prise par le Maire de contracter, et d’autre part, l’exécution elle-même de cette décision : L’article L 2131-2 du Code Général des Collectivités Territoriales ne faisant pas obligation de transmettre au représentant de l’état « les marchés passés sans formalités préalables », il n’y a en principe pas lieu de transmettre le contrat, sauf demande expresse du Préfet [Naturellement, si bien que n’y étant pas obligé en raison du montant du Marché, le Maire a cependant décidé de recourir à une procédure formalisée, le marché ainsi conclu selon une procédure formalisée sera transmis au Représentant de l’Etat.]]. L’article L 2131-2 se bornant à dispenser la Commune de transmettre le contrat, il ne saurait évidemment être interprété comme ayant pour objet ou pour effet de dispenser celle-ci de transmettre la décision du maire de contracter ^[2].

A cet égard, une situation particulière mérite d’être précisée : il arrive que le Maire, constatant qu’il n’y est pas expressément tenu, ne juge pas utile de rédiger formellement sa décision dans un acte, arrêté ou document préalable quelconque, et que celle-ci ne soit imprudemment matérialisée qu’au moment de son commencement d’exécution : l’apposition de sa signature sur un projet de contrat, bon de commande par exemple rédigé par la mairie elle-même ou proposé par le co-contractant. Dans cette situation, juridiquement fragile, il ne devrait pas faire de doute, que ce document de commencement d’exécution signé du maire qui constitue tout à la fois la matérialisation de la décision et l’exécution de celle-ci devrait être transmis au représentant de l’Etat pour que la décision du Maire soit exécutoire. Cet envoi en Préfecture serait donc être nécessairement antérieur à la conclusion du contrat, laquelle ne sera finalement réalisée que par l’envoi ultérieur du document signé ou la remise de celui-ci au co-contractant, la Mairie ayant entre-temps reçu son accusé de réception de la Préfecture. Toutefois, en sens contraire, estimant que ces décisions des Maires ne seraient pas soumises à l’obligation de transmission, une réponse ministérielle du 3 mars 2003 (réitérée le 30 mars 2006) confond transmission du marché et transmission de la décision du maire : elle comporte un raisonnement qui n’est manifestement pas convaincant, la seule décision de jurisprudence conforme citée, concernant un contentieux de droit privé dans le domaine informatique, non publiée, isolée et non annotée, semblant tout à fait étrangère à ce débat [ [C.E. 29 avril 2002, Ville de DunkerqueIl faut rappeler que « signer » un bon de commande, isolé, dans ses propres locaux n’engage le signataire que pour autant que ce bon de commande est ensuite remis ou transmis au prestataire, ou au vendeur .. Par elle-même la seule signature d’un bon de commande non remis au prestataire n’engage donc pas la ville et ne vaut juridiquement que comme décision du maire de signer. L’article L 2131-1 du Code Général des Collectivités Territoriales énumérant une liste de décisions et documents devant être transmis au Représentant de l’Etat, et les décisions prises par le Maire au titre de ses pouvoirs délégués y figurant très clairement en début de liste, on voit mal en quoi le fait que des décisions du Maire ne soient pas physiquement matérialisées par un document distinct du contrat lui-même pourrait suffir à dispenser le maire de son obligation légale de transmission, nécessaire à rendre sa décision exécutoire ? Selon cette thèse assez téméraire, il suffirait donc au Maire ne formaliser ses propres décisions qu’en les exécutant pour s’affranchir d’avoir à les transmettre en Préfecture ..?? Faute d’éléments jurisprudentiels pertinents, cette dychotomie de régime selon la forme matérielle que revêt la décision du maire ne paraît pas très solide…d’autant, au surplus, que l’arrêt C.E. 10 novembre 1967, Tixier sur lequel est basé l’argumentaire du Ministre des Libertés se borne en réalité à rejeter une requête comme « tardive » ..Ce procédé regrettable tend non seulement à éluder le contrôle des services de l’Etat, mais aussi à rendre plus difficile l’exercice par les élus et les citoyens de leur droit de contrôle sur la comptabilité locale, puisque les décisions qui pouvaient être consultées en Préfecture ne pourraient plus l’être. Voir notamment sur ce point la fiche pratique No 77 Enfin, on peut se demander ce que vient faire dans ce raisonnement juridique ministériel déjà étonnant, le visa d’un arrêt C.E. 27 mars 1987, Lopparelli relatif à une « décision verbale » du Maire, non pas de conclure un marché, mais portant sur …une mesure de police des débats en séance du Conseil Municipal, ..et dont personne évidemment n’imagine qu’elle doive être transmise avant que de pouvoir être exécutée .. ]].

Les marchés sont notifiés à l’entreprise et le Préfet est informé de la date de la notification

L’obligation de notification des marchés à l’entreprise avant toute exécution est prévue à l’article 81 du Code des Marchés Publics [facultative pour les marchés inférieurs à 4.000 €uros]].
En outre, cette obligation ressort des dispositions combinées des articles [L 2131-13
et L 1411-9 du Code Général des Collectivités Territoriales lesquels impose sous quinzaine une transmission au Préfet de la notification du marché faite à l’entreprise.

Une réponse Ministérielle en date du 14 mai 2007 rappelle que « L’obligation d’informer le préfet de la notification aux titulaires s’applique, en effet, à l’ensemble des marchés publics. Elle seule lui permet de connaître l’existence de tous ces contrats, y compris ceux qui, du fait de leur montant, ne font pas l’objet d’une transmission obligatoire à ses services » [Les explications fournies ici au Sénat par le Ministre ne sont pas convaincantes quant à la connaissance du marché par le Préfet : en effet, quelle que soit la forme verbale ou non prise par la décision du maire de conclure ce marché, le Préfet devrait déjà connaître ce marché puisque si le Code des Collectivités Territorriales a été respecté, il aurait dû recevoir préalablement, la décision de signer du Maire, avant que de recevoir l’information sur la date de la notification du marché à l’entreprise (voir plus haut sur la transmission de la décision de signer)]].

Les comptes rendus périodiques au Conseil Municipal

Il faut rappeler que, très périodiquement, que le Maire doit rendre compte en Conseil Municipal dans les conditions prévues par [L 2122-23 du Code Général des Collectivités Territoriales des décisions qu’il a prises dans l’exercice de ses pouvoirs délégués. Voir sur ce point, la fiche pratique No 64« .

Si la décision du Maire de conclure un marché de moins de 206.000 €uros est informelle (il a pris « mentalement » la décision sans la rédiger), il n’en doit pas moins en rendre compte au Conseil Municipal de la même manière que si elle avait fait l’objet d’un écrit [Il est à souligner qu’une commande verbale d’une Commune n’étant pas prouvée peut générer un litige quant à son paiement : En l’absence de marché écrit, l’établissement cessionnaire d’une créance doit faire la preuve par tous moyens de la réalité de la commande passée par le débiteur cédé. La facture doit être assortie de la justification de la commande. A défaut, et dans le cas où la commune conteste la réalité de la créance, la notification de cession est irrégulière : Arrêt de la [Cour administrative d’appel de Marseille n°02MA00432 du 3 janvier 2005 – Commune d’Aubagne ]].

En outre, une publicité a postériori des marchés conclus par la ville est assurée, du moins pour les plus importants, par l’obligation faite aux personnes publiques de publier une liste annuelle des marchés conclus d’un montant supérieur à certains seuils : voir fiche pratique No 80 : liste annuelle des marchés.

Accès des élus minoritaires aux documents

Le Conseil Municipal ayant délégué au Maire les décisions de passation des marchés sans formalités préalables dont les crédits sont inscrits au budget, les élus minoritaires peuvent toutefois disposer d’informations sur ces marchés en demandant à la Mairie, s’ils ne sont plus affichés, de pouvoir consulter et recevoir copie des documents : décisions du Maire, bons de commande, mandatements, etc : Voir fiches pratiques No 11 et No 77.

Les décisions du Maire, puisque normalement transmises en Préfecture, sont également susceptibles d’être consultées en sous-Préfecture. Les mandatements devraient également pouvoir être consultés dans les Trésoreries [La consultation en trésorerie peut présenter l’avantage important de s’éviter des situations conflictuelles avec la Mairie, lorsque celle-ci objecte des « surcroits de travail » occasionnés par un élu jugé par elle trop « curieux ». Elle est donc particulièrement recommandée, d’autant que les pièces annexes sont réellement en annexe en Trésorerie, alors que certaines Mairies s’empressent de déclasser les annexes pour les rendre moins accessibles aux contrôles ..]] .

Recours des tiers

Nous avons vu qu’en application de l’article [L 2131-1 du Code Général des Collectivités Territoriales les décisions du Maire prise en application de ses pouvoirs délégués doivent être publiées ou affichées ou notifiées pour être exécutoires [« Les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit dès qu’il a été procédé à leur publication ou affichage ou à leur notification aux intéressés ainsi qu’à leur transmission au représentant de l’Etat dans le département ou à son délégué dans l’arrondissement. (..) Le maire certifie, sous sa responsabilité, le caractère exécutoire de ces actes.]].

Le délai de 2 mois imparti aux tiers pour exercer leur recours compte à compter de cet affichage ou de cette publication ^[3].

Guy Pécheu
(gpecheu@online.fr)